Subappalto e ATI: possibilità per la mandante di stipulare sub-contratti

Nell'ambito di un appalto di lavori si è posta l’esigenza di valutare alla luce della normativa precedente (D. Lgs. n. 163/2006) e di quella in vigore (D. Lgs. n. 50/2016) se le imprese mandanti di un’ATI possano sottoscrivere direttamente contratti di subappalto ovvero se tale facoltà sia riservata alla sola mandataria.

In particolare, il dubbio attiene al caso di un’ATI verticale in cui, come noto, la mandataria eseguirà i lavori della categoria prevalente mentre la/e mandante/i esclusivamente quelli delle categorie secondarie.

Sull'argomento si è finora espressa l’ANAC con una delibera, assai datata, del 19 dicembre 2013 (n. 51/13) (rinvenibile al seguente indirizzo Internet: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5590). L’Autorità, in particolare, dopo aver richiamato la disciplina delineata dal D. Lgs. n. 163/2006 ed evidenziato le differenze tra Raggruppamenti Temporanei orizzontali e verticali, dopo aver riconosciuto che “si verifica una riunione soggettiva giustificata dall'unico contratto e al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto (art. 37, comma 16)” e che “il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, in quanto ognuno di essi conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali (art. 37, comma 17)”, compie una vera e propria inversione nel ragionamento (sino ad allora legato strettamente alle previsioni di legge) sostenendo che “ne deriva, a contrario, che al di fuori di tali adempimenti l’autonomia dei partecipanti al raggruppamento risulta limitata”.

Sulla scorta di tale affermazione l’Autorità, dopo aver ribadito espressamente che “è ben noto che – sotto il profilo della responsabilità per la comune obbligazione – l’offerta dei concorrenti raggruppati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori (art. 37, comma 5)”, sostiene che “all'interno dell’adempimento della prestazione principale, non residua spazio di autonomia per le mandanti, se non nei limiti di cui al sub-contratto di cui all'art. 118, comma 11. In altri termini, i contratti che le imprese stipulano per l’esecuzione della prestazione dedotta in contratto sono funzionali all'esecuzione della stessa e sono contratti derivati dal contratto principale. Le singole imprese partecipanti non perdono la facoltà di esercizio della loro autonomia contrattuale, la quale – tuttavia – si esplica al di fuori dei limiti del contratto medesimo o nei limiti di irrilevanza dello stesso, come si evincono dalle condizioni espresse nell'art. 118, comma 11”.

Secondo l’Autorità, pertanto, le mandanti avrebbero unicamente la possibilità di stipulare sub-contratti che però non rientrino nella tipologia delineata secondo i parametri del subappalto di cui all’art. 118, comma 11, per i quali sarebbe competente esclusivamente la mandataria. A conferma di ciò l’ANAC cita una sentenza del Consiglio di Stato, ancora più datata, che afferma che “nel caso del raggruppamento temporaneo chi concorre e chi poi stipula il contratto è l'associazione e non le imprese che la costituiscono. Non si tratta, come è noto, di un autonomo centro di imputazione giuridica, ma di una mera aggregazione finalizzata ad agevolare (grazie alla sommatoria dei requisiti degli aderenti) il dispiegarsi del gioco della concorrenza. E’ peraltro evidente che il rapporto si costituisce in capo all'associazione temporanea, nella persona del mandatario, e non in capo ai singoli componenti. Sicché è del tutto fisiologico che questi non possano disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari” (Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza 21 novembre 2007, n. 5906). A corollario di ciò l’ANAC sostiene, infine, che “da un punto di vista strettamente pubblicistico, è solo accentrando la sub negoziazione al livello della capogruppo che la stazione appaltante può agevolmente ed efficacemente disporre (nel breve termine che le è assegnato) della necessaria visione panoramica sul complesso dei subappalti”.

La tesi sopra riportata, tuttavia, presenta delle criticità e giunge a conclusioni non condivisibili.

Innanzitutto, è il caso di richiamare la normativa applicabile per verificare esattamente quanto il Legislatore ha disposto.

L’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 prevede al comma 5 che “l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.” (del tutto analogo al comma 5 dell’art. 48 del D. Lgs. n. 50/2016. Il successivo comma 8 di entrambi gli articoli prevede la possibilità di presentare l’offerta anche a soggetti che poi, in caso di aggiudicazione, si costituiranno in Raggruppamento Temporaneo). Di immediata percezione vi è il fatto che la responsabilità solidale dei soggetti facenti parte del Raggruppamento verso i subappaltatori e fornitori è stabilita per legge: tale inequivocabile dato –– esclude che detta responsabilità possa derivare da altri, ulteriori e diversi elementi, anche contrattuali. Ne consegue che i sub-contractor sopra citati, laddove stipulino accordi con una mandante, sanno che, anche se non espressamente esplicitata nel corpo del contratto, la responsabilità di cui all’art. 37 D. Lgs. n. 163/2006 è comunque valida ed operante.

I commi successivi, riguardanti il mandato che sta a base del Raggruppamento, non fanno che confermare ciò. Il comma 16 dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 (come il comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016) stabilisce che “al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.”. Anche in questo caso il Legislatore, laddove ha voluto, ha chiaramente delineato i poteri derivanti dal mandato in capo alla mandataria, stabilendo che nei rapporti con la Stazione appaltante essa è il solo soggetto individuato ad avere titolo per rappresentare l’ATI. In altre parole, il Legislatore non ha inteso specificare alcunché in merito ai rapporti con i subappaltatori e fornitori e, tanto meno, che la mandataria fosse l’unica a poter stipulare contratti con subappaltatori e fornitori: A corollario di ciò va evidenziato che il successivo comma 17 (o comma 16 del vigente art. 48 ) ha cura di precisare che “Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.”, a ribadire, quindi, proprio l’indipendenza operativa delle singole imprese facenti parte del Raggruppamento (sul punto si veda Cass. Civ., 30 gennaio 2003, n. 1396, che sottolinea l’autonomia operativa delle singole imprese associate – o riunite – non configurandosi una organizzazione o associazione tra le imprese riunite: “appare evidente che la presenza del mandato, se consente all'amministrazione appaltante di avere come interlocutore solo l’impresa “mandataria”, non determina la creazione di un centro autonomo di imputazione giuridica, né comunque comporta l’unificazione dell’attività di esecuzione dell’appalto che, pertanto, non diventa “comune” alle imprese riunite, poiché ciascuna di esse (…) conserva piena autonomia operativa nella realizzazione della parte di opera che le compete”).

Dal punto di vista strettamente civilistico, poi, la frase del Consiglio di Stato in cui assegna la titolarità del contratto al Raggruppamento Temporaneo e non alle singole imprese riunite – “è peraltro evidente che il rapporto si costituisce in capo all'associazione temporanea, nella persona del mandatario, e non in capo ai singoli componenti” – risulta palesemente messa in crisi sia dalla considerazione che il rapporto esistente tra le associate e la capogruppo di un RTI si inquadra, giuridicamente, nella figura del mandato collettivo speciale con rappresentanza, sia dal tenore dello stesso art. 37 che, al comma 8, precisa che la mandataria di un’ATI costituita a valle dell’aggiudicazione “stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

Precisato quanto sopra, appare evidente che la posizione in passato assunta dall’ANAC non è certamente l’unica possibile a fronte del chiaro tenore letterale delle disposizioni sopra richiamate e anzi sembra porsi in palese contrasto proprio con la ratio delle stesse, volte a delineare una totale autonomia delle imprese raggruppate.

Peraltro, anche analizzando l’articolo dedicato al subappalto non emerge in alcun modo che la stipula dei contratti di subappalto e fornitura debba essere di esclusiva competenza della mandataria, né viene esplicitato che le mandanti possano concludere solo accordi diversi da quelli delineati nel comma 11 dell’art. 118 del D. Lgs. n. 163/2006 (nella normativa vigente comma 2, art. 105 D. Lgs. n. 50/2016).

Tale osservazione trova ancora più conferma nel caso di ATI di tipo verticale: a differenza di quanto avviene nelle ATI orizzontali – in cui tutte le imprese concorrono a realizzare i lavori della stessa categoria – nei Raggruppamenti Temporanei di tipo verticale un’impresa, mandataria, esegue i lavori della categoria prevalente e la mandante (o mandanti) esegue esclusivamente le specifiche lavorazioni scorporabili. Sulla scorta di ciò è disciplinata anche la responsabilità delle imprese nell’ATI verticale: le mandanti, infatti, rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde, in via solidale, con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie, oltre che – ovviamente – per i lavori della categoria prevalente. Nell’ambito di tale suddivisione risulta assolutamente normale e pacifico che l’impresa mandante, nello svolgere le lavorazioni di sua esclusiva competenza, stipuli direttamente accordi di subappalto e/o fornitura, che provvederà a regolare e gestire nella propria autonomia funzionale e giuridica. Peraltro, proprio su tale presupposto la fatturazione verso la Stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, è assolta dalle singole imprese associate relativamente ai lavori di competenza da ciascuna eseguiti (come anche ribadito nel Principio di diritto n. 17 dell’Agenzia delle Entrate, rinvenibile al seguente indirizzo internet https://www.agenziaentrate.gov.it/portale/documents/20143/307631/Principio+di+diritto+n+17+del+17+dicembre+2018_Principio+di+diritto+n.+17+del+2018.pdf/d2a1d546-edaf-501b-7429-0ab133112d60) questo comporta, necessariamente, che ogni sub-contractor relativo alla parte di lavorazioni scorporabili sarà gestito direttamente anche a livello contabile dalla mandante che ha assunto tale categoria di opere.

Ne consegue che, considerata l’autonomia operativa di ciascuna impresa facente parte dell’ATI, la necessaria gestione ed organizzazione dei lavori di competenza specifica di ciascuna impresa (e quindi anche della mandante che esegue le lavorazioni della categoria scorporabile) e la regolamentazione contabile dell’appalto che impone la fatturazione a ciascuna impresa facente parte del Raggruppamento Temporaneo, non pare accettabile un preteso obbligo a che la mandataria debba stipulare tutti gli accordi di subappalto e fornitura anche laddove relativi a lavori di esclusiva competenza della mandante/i.

A margine, si vuole osservare che anche l’ulteriore affermazione del Consiglio di Stato richiamata dall’ANAC a sostegno della propria tesi, secondo cui “solo accentrando la sub negoziazione al livello della capogruppo che la stazione appaltante può agevolmente ed efficacemente disporre (nel breve termine che le è assegnato) della necessaria visione panoramica sul complesso dei subappalti” – non sembra poter giustificare il divieto per la mandante in ATI verticale di procedere alla stipula del sub contratto. Ciò in quanto il procedimento di autorizzazione previsto per legge per i subappalti e forniture consente alla mandataria, che comunque risulta la sola a poter relazionarsi con la committente ed è quindi anche deputata agli adempimenti di carattere amministrativo del raggruppamento, e alla Stazione appaltante di conoscere ogni accordo stipulato anche dalle sole mandanti. Queste, infatti, una volta concluso il sub-contratto, lo dovranno trasmettere alla mandataria unitamente alle dichiarazioni e ai documenti necessari per l’invio alla committente per il necessario controllo (antimafia, flussi finanziari, ecc.) al fine di ottenerne l’autorizzazione.