Chiarezza sulla posizione del creditore subappaltatore tra norme sugli appalti pubblici e norme delle procedure concorsuali

February 1, 2019

Cassazione civile, sez. I, 21 Dicembre 2018, n. 33350. Est. Paola Vella.

La Suprema Corte sgombra ogni dubbio sul comportamento che deve tenere la Stazione appaltante in caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica alla luce delle norme dettate per gli appalti pubblici (ed in particolare l'art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006) e le norme relative alle procedure concorsuali.

La Cassazione con un articolato ragionamento ha affermato che  il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale come tutti gli altri, nel rispetto della "par condicio creditorum" e dell'ordine delle cause di prelazione, non essendo il suo credito espressamente qualificato prededucibile da una norma di legge, né potendosi considerare sorto in funzione della procedura concorsuale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall..

Per quanto attiene al meccanismo ex art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 - riguardante la sospensione dei pagamenti della stazione appaltante in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest'ultimo al subappaltatore - la Suprema Corte ha messo in luce come, in esito ad una evoluzione della normativa di settore, solo nel caso  di un rapporto di appalto in corso con un'impresa "in bonis" è possibile applicare validamente l'art. 118. Difatti, in tali casi quanto previsto dal citato articolo risulta funzionale all'interesse pubblico primario orientato al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente "debole".

Sulla scorta di ciò risulta evidente che detto meccanismo non ha ragion d'essere nel momento in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto di opera pubblica si scioglie.

Ragionando analogamente e prendendo in considerazione le imprese assoggettate a concordato, la Cassazione precisa  che l'applicazione del citato art. 118 risulta coerente nel caso di un'impresa in concordato "con continuità aziendale" - che quindi ha un suo interesse a completare l'opera - mentre risulta inapplicabile nel caso di un'impresa in concordato liquidatorio - situazione che non giustifica il pagamento eccezionale in prededuzione del creditore subappaltatore, non essendo funzionale all'interesse pubblico primario orientato al regolare e tempestivo completamento dell'opera.

Fatti di causa

1. La curatela del Fallimento della società "(*) S.n.c. (*)", nonché del socio G.C. e del socio G.G., ha proposto ricorso per cassazione avverso il decreto del Tribunale di Trento che ha accolto l'opposizione allo stato passivo, L. Fall., ex art. 98, del creditore "K. s.r.l.", ammettendo in prededuzione il credito di Euro 126.733,36 - insinuato dapprima al chirografo (con ricorso del 31/08/2012) e poi in prededuzione (con istanza integrativa del 12/09/2012) ma ammesso dal giudice delegato in via chirografaria a titolo di corrispettivo del contratto di subappalto pubblico del 28/04/2010, relativo ai lavori appaltati dalla committente Provincia Autonoma di Trento (giusta D.P.G.P. 10 - 12 Leg/1994) alla (*) S.n.c., poi dichiarata fallita in data 18/05/2012.

2. Con relazione del 3 aprile 2014 è stata depositata una proposta ex art. 380-bis c.p.c. del seguente tenore:

"Il Fallimento (*) S. n. c. ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di due motivi avverso il decreto L. Fall., ex art. 99 con il quale il Tribunale di Trento aveva accolto l'opposizione allo stato passivo di K. s.r.l. ammettendo in prededuzione il credito di quest'ultima, derivante da un contratto di subappalto pubblico D. Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 118 a titolo di corrispettivo dell'attività espletata in favore dell'impresa poi fallita.

Nel caso in questione l'ente pubblico committente (Provincia Autonoma di Trento) aveva sospeso il pagamento del corrispettivo dovuto all'appaltatore (*). s.n.c. in attesa della trasmissione da parte di quest'ultimo delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da esso corrisposti al subappaltatore.

La K. srl ha resistito con controricorso.

Con il primo motivo il ricorrente censura il decreto sotto il profilo della violazione di legge ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, per la falsa applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118 e del D.P.G.P. 10-12 leg./1994, art. 25 ter per avere il Tribunale applicato la disciplina della sospensione del pagamento dell'appaltatore prevista dalla prima norma in luogo della seconda, ritenuta dal ricorrente più idonea.

Il motivo appare infondato e per certi versi inammissibile. Innanzitutto, vi è da rilevare la mancanza di autosufficienza e la conseguente inammissibilità del motivo poiché non deduce in quali degli atti del giudizio di opposizione aveva posto la predetta questione. In secondo luogo, il motivo appare infondato laddove il ricorrente muove la sua censura richiamando il disposto del L. Fall., artt. 42 e 44 e asserendo che in capo al fallito vi sia la indisponibilità del suo patrimonio e l'inefficacia degli atti compiuti successivamente alla sentenza di fallimento. Invero, tale disciplina è qui irrilevante perché viene nella fattispecie non si tratta di atti di disposizione del fallito ma di riconoscimento della prededuzione per prestazioni effettuate nell'interesse della procedura. Risulta pertanto applicabile il disposto della L. Fall., art. 111 secondo cui i crediti sorti in funzione della procedura concorsuale possono essere ammessi in prededuzione. Per ciò che concerne l'asserita non vincolatività nei confronti del Fallimento dell'obbligazione di previo pagamento del subappaltatore, in quanto terzo, vi è da rammentare il principio secondo cui al curatore, che "si colloca nella sua stessa posizione, sostanziale e processuale", non è impedito di compiere legittimamente gli atti che possano apportare un'utilità per la massa attiva dei creditori, tra i quali la presentazione di fattura quietanzata che sia titolo per l'ammissione in prededuzione del credito del subappaltatore al fine di riscuotere il credito residuo nei confronti dell'appaltatore committente (Cass. 23429/2012).

Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, della L. Fall., art. 111 e dell'art. 12 preleggi, per avere il tribunale ritenuto compreso tra i crediti prededucibili, in quanto sorti in funzione delle procedure concorsuali, il credito del subappaltatore a titolo di corrispettivo dell'attività espletata in favore dell'impresa poi fallita in esecuzione di un contratto di subappalto pubblico D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 118 nel caso in cui l'ente pubblico abbia sospeso il pagamento del corrispettivo dovuto all'appaltatore in attesa della trasmissione da parte di quest'ultimo delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da esso corrisposti al subappaltatore.

Il motivo è da ritenere infondato.

Invero, la giurisprudenza di questa Corte si è già espressa su un caso analogo, e il Tribunale ha fatto esplicito riferimento a tale precedente giurisprudenziale per il quale "il pagamento in prededuzione è destinato ad incidere nel senso indicato sulla gestione fallimentare, nel senso che si atteggia quale condizione di esigibilità del credito che la fallita vanta a sua volta nei confronti della stazione appaltante" (Cass. 3402/2012; e inoltre Cass. 5705/2013).

Da ciò ne discende che il credito del subappaltatore è strumentale e quindi funzionale agli interessi del fallimento, poiché dal pagamento effettuato a questi (in prededuzione) ne consegue lo svincolo del credito derivante dal pagamento della stazione appaltante, e dunque il soddisfacimento dell'interesse dei creditori del fallimento con evidente utilità per quest'ultimo (in tal senso vedi Cass. 8533/2013). Osserva ancora la Suprema Corte nella sentenza citata: "ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dalla L. Fall., art. 111, va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio".

In questo modo il pagamento in via di prededuzione si atteggia quale condizione di esigibilità del credito che la fallita vanta a sua volta nei confronti della stazione appaltante.

Nessuna violazione o falsa applicazione della L. Fall., art. 111 in relazione all'art. 12 preleggi, relativo all'interpretazione letterale della legge, è rinvenibile nel decreto in questione poiché è fatta salva, nel senso illustrato, la "funzionalità" nonché l'utilità del credito sorto dal contratto di subappalto per la massa dei creditori del fallimento.

Pertanto, i motivi di ricorso appaiono infondati per le ragioni esposte. Ove si condividano i testé formulati rilievi, il ricorso può essere trattato in camera di consiglio ricorrendo i requisiti di cui all'art. 375 c.p.c."

3. Con ordinanza interlocutoria n. 22216 del 20/10/2014, la Sezione 6-1 di questa Corte, ritenendo all'esito dell'adunanza del 10 giugno 2014 che "non appaiono ricorrere le condizioni di cui all'art. 375 c.p.c. per la trattazione in camera di consiglio", ha disposto la trattazione del ricorso in pubblica udienza.

 

Ragioni della decisione

1. Nel decreto impugnato il Tribunale di Trento, pur registrando una "discrasia di sistema" - "data dal fatto che, in virtù del sistema disciplinato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118 un credito chiaramente concorsuale, quale quello del subappaltatore che non è stato pagato ante fallimento, e che per la natura del credito non avrebbe alcuna ragione per essere trattato diversamente dagli altri crediti chirografari, muti radicalmente la sua collocazione rispetto agli altri creditori, "a scavalco" anche rispetto al sistema dei privilegi disciplinati dalla legge, sulla base di una normativa che semplicemente prescinde, ignorandole, dalle ipotesi di fallimento, essendo invece diretta a tutelare i subappaltatori in una commessa pubblica in regime di normalità" - ha tuttavia ritenuto che "tale considerazione di fondo non può paralizzare un sistema che è l'unico, allo stato attuale della normativa, che consente alla massa dei creditori di realizzare quell'utilità che altrimenti non potrebbe avere, cioè il pagamento da parte della stazione appaltante del debito in favore del fallito", aggiungendo che "la lettera della normativa infatti non consente di ipotizzare come praticabile un pagamento delle stazioni appaltanti pur in assenza di fatture quietanzate".

2. I due motivi di ricorso mettono in discussione tali conclusioni, prospettando la violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, art. 118, del D.P.G.P. 10-12 leg./1994, della L. Fall., art. 25-ter e art. 111, comma 2, e dell'art. 12 preleggi.

3. In effetti, quella rappresentata dal giudice a quo non è l'unica interpretazione possibile di un quadro normativo che - riletto funditus alla luce dei successivi interventi (indirettamente chiarificatori) del legislatore, con particolare riguardo al D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, art. 10, lett. a) e b), convertito con modifiche dalla L. n. 9 del 2014 (in vigore dal 22/02/2014), che ha modificato il comma 3 ed aggiunto il comma 3-bis nel D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 118 ("Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE", di seguito Codice degli Appalti - CDA), poi sostituito dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, artt. 105 e 174 ("Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture", di seguito Codice dei Contratti Pubblici - CCP), in vigore dal 19/04/2016, corretto con avviso di rettifica del 15/07/2016 e successivamente modificato dal D.L. n. 244 del 2016 (in vigore dal 30/12/2016), dal D.Lgs. n. 56 del 2017 (in vigore dal 20/05/2017), dal D.L. n. 50 del 2017 convertito dalla L. n. 96 del 2017 (in vigore dal 24/06/2017) ed infine dalla L. n. 205 del 2017 (in vigore dal 01/01/2018) - consente di pervenire ad un diverso approdo, portando a compimento il recente percorso evolutivo della giurisprudenza di questa Corte in tema di prededucibilità dei compensi del subappaltatore di opere pubbliche.

4. Invero già nel 2016 questa Corte, affrontando il tema della prededuzione in generale, ha dato continuità al principio espresso "con crescente chiarezza (...) per cui "la L. Fall., art. 111, comma 2, nell'affermare la prededucibilità dei crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali, li individua sulla base di un duplice criterio, cronologico e teleologico, in tal modo prefigurando un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte all'interno della procedura, ma tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare e, conseguentemente, sugli interessi del ceto creditorio. Il carattere alternativo dei predetti criteri non consente, peraltro, l'estensione della prededucibilità a qualsiasi obbligazione caratterizzata da un sia pur labile collegamento con la procedura concorsuale, dovendosi in ogni caso accertare il vantaggio arrecato alla massa dei creditori, con apprezzamento che, risolvendosi in un'indagine di fatto, è riservato al giudice di merito ed è censurabile in cassazione solo per vizio di motivazione" (Cass. 25589/2015)", sottolineando trattarsi di un "elemento oggettivo che ben può precisarsi in una nozione di funzionalità, o strumentalità, di tali crediti (cioè delle attività dalle quali essi originano) rispetto alla procedura concorsuale (Cass. 5098/2014, 7579/2016), con valutazione da operare ex ante (...) ad esempio quando le prestazioni erogate dal terzo, per il momento ed il modo con cui sono assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, si coordinino razionalmente con il quadro operazionale da questi attivato o di imminente riconoscibile adozione, così da rientrare in una complessiva causa economico-organizzativa almeno preparatoria, per quanto sia in iniziativa del debitore stesso, di una procedura concorsuale tra quelle di cui al R.D. n. 267 del 1942", restandone esclusi, tra gli altri, "gli atti determinativi di nuovi debiti, ma il cui margine di ambiguità produttivo-finanziaria non ne permetta agilmente il riconoscimento di una decisa ed originaria destinatarietà alla medesima procedura concorsuale, indipendentemente dal suo successivo utilizzo anche di vantaggio per il patrimonio del debitore" (Sez. 1, 05/12/2016 n. 24791).

4.1. In altri termini, con la suddetta pronuncia si è voluto precisare che, per i crediti "sorti in funzione delle procedure concorsuali" di cui alla L. Fall., art. 111, comma 2, il nesso della "funzionalità" va imprescindibilmente apprezzato, sotto l'aspetto cronologico, con riguardo al momento genetico dell'obbligazione e, sotto l'aspetto teleologico, con riguardo alla stretta strumentalità alla procedura, da valutare ex ante, indipendentemente dall'eventuale vantaggio per la massa che si determini ex post.

5. Ma soprattutto nel 2017, con due precedenti specifici in tema di prededucibilità del credito del subappaltatore di opere pubbliche, questa Corte ha esplicitamente affermato - sia pure in obiter dictum - che "gli argomenti esposti nel decreto impugnato e ripresi dalla contro ricorrente appaiono idonei a rimettere in discussione il precedente del 2012, perché il riconoscimento di una particolare tutela alle imprese subappaltatrici in appalti pubblici è indiscusso, ma attiene al loro rapporto con le imprese appaltatrici, non può incidere sugli interessi degli altri creditori concorsuali nel caso di fallimento di tali imprese. Sicché non può riconoscersi la prededuzione a un credito che non ha alcun rapporto nè genetico nè funzionale con la procedura concorsuale" (Sez. 1, 22/06/2017 n. 15479; Sez. 1, 04/08/2017 n. 19615).

6. Orbene, la tesi che attribuisce natura prededucibile al credito del subappaltatore - di regola un semplice credito chirografario - fa leva sull'eventuale (e quindi accidentale) esercizio del potere della stazione appaltante, previsto dal bando di gara a norma dell'art. 118, comma 3 CDA (nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) di sospendere il successivo pagamento a favore dell'affidatario, qualora questi non trasmetta le fatture quietanzate del subappaltatore entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento; di qui la configurazione del pagamento del credito del subappaltatore come "condizione di esigibilità" del credito vantato nei confronti del committente dall'appaltatore e, in caso di fallimento di quest'ultimo, la sua ritenuta funzionalità rispetto agli interessi della procedura, che ne giustificherebbe la trasformazione in credito prededucibile (Cass. 3402/2012 cit.).

6.1. Nel caso in esame, trattandosi di appalto commissionato dalla Provincia Autonoma di Trento, si applica l'analoga disposizione di cui al D.P.G.P. 10-12/Leg/1994, art. 25-ter in base alla quale, ove l'aggiudicatario non adempia l'obbligo di trasmettere all'amministrazione appaltante, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatore, questi "potrà informare l'amministrazione appaltante depositando copia delle fatture inevase. Il servizio competente ne darà immediatamente notizia all'appaltatore dando termine di 15 giorni per le eventuali controdeduzioni ovvero per il deposito delle fatture quietanzate; in tale periodo resterà comunque sospeso il pagamento dello stato di avanzamento lavori successivo. Nel caso in cui l'appaltatore non depositi le fatture quietanzate ovvero non formuli alcuna osservazione, l'amministrazione provvederà alla sospensione dello o degli stati di avanzamento lavori successivo o successivi per l'importo non quietanzato".

6.2. Sul punto è pacifico che, con nota del 23/07/2012 (dunque in data successiva alla dichiarazione di fallimento), la Provincia Autonoma di Trento comunicò alla curatela fallimentare la sospensione dei pagamenti ancora spettanti alla ditta appaltatrice (Euro 126.190,39) - in uno al trattenimento della cauzione definitiva per la corretta esecuzione dell'appalto - "disposta a causa dell'inadempimento dell'impresa appaltatrice all'obbligo contrattuale di pagamento del subappaltatore", contestualmente precisando: che "gli importi della sospensione così disposta dalla P.A.T. sono riconosciuti in diritto all'appaltatore, ma sospesi condizionatamente all'ottenimento della liberatoria da parte del subappaltatore (art. 25, comma 5, DPGP citato)"; che "per procedere al pagamento degli importi sospesi a seguito dell'apertura del fallimento a carico dell'appaltatore, la P.A.T. ritiene necessaria allo stato l'attestazione da parte del Curatore, relativa al fatto che il soggetto creditore della procedura concorsuale - in questo caso l'impresa subappaltatrice K. srl - risulti regolarmente insinuato al passivo per il proprio credito e che lo stesso creditore possa trovare, in rapporto alla capienza della massa, concreta soddisfazione"; ed infine che "in tutti i casi la liquidazione del saldo potrà essere effettuata solo ad avvenuto pagamento del subappaltatore ed il rilascio della relativa cauzione definitiva sarà subordinato alla medesima condizione" (v. pag. 3 e s. del controricorso).

7. Come anticipato, alla luce della successiva evoluzione della normativa di settore deve ritenersi che il meccanismo della sospensione dei pagamenti in favore dell'appaltatore, contemplato dall'art. 118 CDA e dalle altre disposizioni analoghe, sia calibrato sull'ipotesi di un rapporto di appalto di opere pubbliche in corso con un'impresa (necessariamente) in bonis, in funzione dell'interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell'opera (senza il rischio di interruzioni o ritardi causati dal subappaltatore che non sia stato regolarmente pagato dall'appaltatore), nonché al controllo della sua corretta esecuzione (che potrebbe restare compromessa dall'applicazione di prezzi troppo bassi da parte del subappaltatore, dovendo l'affidatario praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, a norma dell'art. 118 cit., comma 4), e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente più "debole".

7.1. Per la sua stessa ratio, detto meccanismo non ha dunque ragion d'essere nel momento in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto per le opere pubbliche si scioglie, ai sensi del combinato disposto della L. Fall., art. 81 e dell'art. 38, comma 1, lett. a) CDA ("1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'art. 186-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni") e art. 140 CDA ("1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di risoluzione del contratto ai sensi degli artt. 135 e 136, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario. 2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta").

7.2. Con riguardo alla normativa della Provincia Autonoma di Trento, applicabile al caso di specie, la L.P. n. 26 del 1993, artt. 36 e 58 si esprimono in termini sostanzialmente identici.

7.3. Attualmente, analoghe disposizioni sono dettate dall'art. 110 ccp che - oltre a prevedere, in ipotesi (tra l'altro) di "fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell'appaltatore", lo scorrimento della graduatoria dei partecipanti alla gara per la stipulazione di un nuovo contratto - contempla nel terzo comma la possibilità (solo) per il curatore del fallimento autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero per l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, previa autorizzazione del giudice delegato, di partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di essere affidatario di subappalto (lett. a) nonchè di eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale (lett. b).

7.4. In chiave interpretativa sistematica, l'aspetto più qualificante resta la sopravvenuta modifica dell'art. 118 CDA ad opera del D.L. n. 145 del 2013, convertito con modificazioni dalla L. n. 9 del 2014 (in vigore dal 22/02/2014), che ha integrato il comma 3 con il seguente periodo: "Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'art. 93 del regolamento di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché' al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite", ed ha altresì aggiunto il comma 3-bis, a norma del quale: "E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'art. 93 del regolamento di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura".

7.5. Con questa importante integrazione, il legislatore ha reso finalmente chiaro che l'art. 118 CDA, comma 3 si riferiva solo alle imprese in bonis, e che l'intervento del 2014 ha invece inteso disciplinare ulteriormente - ed esclusivamente - due specifiche ipotesi: 1) le situazioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario (comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti), che per il contratto di appalto in corso consentono alla stazione appaltante, sentito l'affidatario, di provvedere al pagamento diretto del subappaltatore per le prestazioni eseguite, anche in deroga alle previsioni del bando di gara; 2) la pendenza di una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, che, anche per i contratti di appalto in corso, consente alla stazione appaltante di provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dal subappaltatore, rispettando però le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla procedura concorsuale.

7.6. Per quanto rileva in questa sede, il vigente art. 105 CCP, dettato in tema di subappalto, contempla il comma 13, per cui "La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente" (cfr. in termini simili l'art. 174 ccp, comma 7), ed il successivo comma 21, in base al quale "E' fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori".

7.7. Risulta dunque venuto meno l'appiglio ermeneutico in base al quale si era ritenuto che le forme di "autotutela" contemplate dalle disposizioni in esame fossero applicabili anche in caso di fallimento dell'appaltatore, con tutte le conseguenze che se ne sono fatte discendere in tema di prededucibilità del credito del subappaltatore.

8. La diversa conclusione cui è gradualmente approdata questa Corte risulta coerente con i principi generali del concorso, quali la par condicio creditorum, il rispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazione e la tassatività (o comunque stretta interpretazione) delle ipotesi di prededuzione contemplate dalla L. Fall., art. 111, comma 2, che unitariamente considerati mirano al miglior soddisfacimento possibile di tutti i creditori.

8.1. Infatti, una volta sciolto il contratto d'appalto di opere pubbliche per fallimento dell'appaltatore, e venuto quindi meno lo specifico interesse sinallagmatico della stazione appaltante alla tempestiva e regolare esecuzione dell'opera da parte dell'appaltatore i cui rischi giustificavano sia la "sospensione" dei pagamenti all'appaltatore in bonis, per indurlo a regolarizzare il pagamento del subappaltatore, sia il pagamento diretto dello stesso subappaltatore, quest'ultimo non può che essere considerato, ai fini del concorso, un creditore concorsuale come tutti gli altri parimenti rimasti insoddisfatti, pur dopo aver adempiuto le loro prestazioni in favore del debitore in bonis, posto che, ai sensi dell'art. 2741 cod. civ., "i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione", le quali vanno graduate secondo l'ordine previsto dagli artt. 2777 c.c. e ss..

8.2. Né il diverso trattamento del credito del subappaltatore ante e post fallimento dell'appaltatore deve sorprendere, poiché i pagamenti eseguiti dall'imprenditore in bonis nella continuità aziendale sono improntati a criteri prettamente economici (in base ai quali può risultare opportuno, e lecito, pagare un credito chirografario prima di un credito privilegiato) mentre la soddisfazione dei creditori concorsuali in sede fallimentare segue criteri giuridici rigorosamente gerarchici, informati all'ordine delle cause legittime di prelazione.

8.3. Ne costituisce puntuale riscontro il fatto che solo all'interno del concordato con continuità aziendale è stata contemplata, in via del tutto eccezionale, la possibilità per il debitore di essere autorizzato dal tribunale al pagamento di creditori anteriori cd. "strategici", quand'anche chirografari - con conseguente attribuzione agli stessi di una sorta di prededuzione "di fatto" - previa apposita attestazione che essi sono "essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori" (L. Fall., art. 182-quinquies, comma 5); la qual cosa configura - proprio nella zona di confine occupata dal concordato con continuità aziendale L. Fall., ex art. 186-bis - una sorta di "confluenza" tra quei due tipi di criteri, economico e giuridico, di cui si è detto sopra.

9. Così ricondotta a sistema, la soddisfazione in moneta fallimentare del credito del subappaltatore di appalto di opere pubbliche supera anche talune aporie che potevano scaturire dal riconoscimento della prededucibilità. Basti pensare, per menzionarne alcune: al caso in cui la curatela non disponga di fondi per pagare in prededuzione il subappaltatore, restando perciò indefinitamente impossibilitata a riscuotere il credito presso la stazione appaltante (salvo dover ricorrere addirittura a un finanziamento); all'ipotesi in cui l'unico attivo della procedura sia costituito proprio dal credito vantato verso la stazione appaltante, che verrebbe così sottratto anche al pagamento delle cd. spese di giustizia della procedura; al rischio che, per varie vicende possibili (ad es. compensazioni con ragioni di debito per danni lamentati dal committente) la somma incassata dalla stazione appaltante risulti minore di quella corrisposta al subappaltatore, o comunque incapiente rispetto ad ulteriori crediti di grado pari o poziore; alla necessità ma non sufficienza (per le utilità che si vogliono conseguire) della semplice ammissione al passivo in prededuzione del subappaltatore, essendo a rigore richiesto l'effettivo pagamento del relativo credito; alla conseguente necessità di procedere ad un riparto parziale, sempre con il rischio di pregiudicare i crediti prededucibili di grado pari o addirittura poziore, perché muniti di prelazione (ad es. il compenso del curatore); al controverso inquadramento del pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante in termini di espromissione (art. 1272 c.c.), accollo (art. 1273 c.c.) o delegazione di pagamento (art. 1269 c.c.), semmai ex lege, con il rischio di revocatorie fallimentari ove si ravvisi un atto anomalo L. Fall., ex art. 67,comma 1, n. 2), (v. ex multis, Cass. 17/01/2003 n. 649 e 19/07/2000 n. 9479), salvo ipotizzare un caso di esenzione L. Fall., ex art. 67, comma 3, lett. a).

9.1. Per tutte le ragioni indicate, anche in dottrina e nella giurisprudenza di merito sono state manifestate perplessità rispetto al riconoscimento di una prededuzione "secundum eventum", tale cioè da sussistere o meno a seconda delle contingenze accidentali della procedura e delle iniziative della stazione appaltante, dunque sulla base di una valutazione di funzionalità non ex ante, ma ex post, senza possibilità di riscontrare il necessario nesso di funzionalità del credito nel suo momento genetico.

9.2. Tra l'altro, per tale via potrebbe pervenirsi ad attribuire natura prededucibile a qualsiasi credito concorsuale la cui soddisfazione comporti - anche di mero fatto - la rimozione di un ostacolo alla riscossione di un credito da parte della procedura; fenomeno che appare semmai riconducibile alla sfera di discrezionalità propria della gestione fallimentare ai sensi della L. Fall., art. 35 (cfr. Cass. n. 25132 del 2006), potendo in ipotesi la curatela - con l'autorizzazione del comitato dei creditori e previa informazione del giudice delegato - ritenere "conveniente" a fini transattivi un immediato esborso di "somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo" ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 1, (come tale declinabile in termini di "prededuzione di fatto"), per definire o prevenire una lite (nel caso di specie sulla riscossione del credito vantato nei confronti della stazione appaltante).

9.3. In effetti, lo stesso decreto impugnato equipara la prededuzione di cui si discute "ai casi in cui la curatela sostiene una spesa al fine di liberare crediti o vantaggi patrimoniali altrimenti non ottenibili" (pag. 4), nei quali - a ben vedere - la relativa prededuzione cd. "di fatto" discende, appunto, da una scelta discrezionale degli organi della procedura.

9.4. Sintomatico, sotto questo profilo, il paradosso creatosi nella fattispecie concreta, ove l'invocata prededucibilità del credito viene ricondotta alla pretesa utilità che il suo immediato soddisfacimento comporterebbe per la massa dei creditori, quando è la stessa curatela fallimentare (che la rappresenta istituzionalmente) a negare quella utilità, magari confidando di ottenere aliunde il pagamento del credito da parte della stazione appaltante (sulla scia della - per certi versi analoga - querelle sul rilascio del D.U.R.C., che ha visto alfine ricondurre il divieto di pagamento di crediti anteriori in sede concordataria alle ipotesi di "sospensione di pagamenti in forza di disposizioni legislative" D.M. 24 ottobre 2007, ex art. 5, e D.M. 30 gennaio 2015, art. 3 che consentono il riconoscimento della regolarità contributiva: v. Nota Min.Lav. 21 luglio 2015), o al contrario ritenendo quel credito inesigibile per altri motivi, o comunque valutando non necessario nè opportuno il pagamento ex adverso ritenuto vantaggioso, ed in quanto tale meritevole di essere effettuato in via preferenziale (al riguardo, la curatela sottolinea in memoria la non vantaggiosità del pagamento del credito del subappaltatore di Euro 126.733,36 - a fronte del minor credito della procedura verso la stazione appaltante di Euro 126.190,39 - mentre controparte replica che oggetto della sospensione sarebbe anche il pagamento della cauzione definitiva).

10. Per concludere, non essendo il credito del subappaltatore espressamente qualificato prededucibile da una norma di legge, nè potendosi considerare "sorto" in funzione della procedura fallimentare ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2, non sussistono più ostacoli - una volta rimosso, alla luce dei successivi interventi del legislatore, quello derivante dalla iniziale lettura dell'art. 118, comma 3 CDA come disposizione applicabile anche in caso di fallimento dell'appaltatore - ad un trattamento concorsuale conforme alla sua natura, in ossequio ai principi della par condicio creditorum e del rispetto dell'ordine delle cause di prelazione.

11. Il ricorso va quindi accolto, con conseguente cassazione del decreto impugnato. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ex art. 384 c.p.c., comma 2, con il rigetto dell'opposizione allo stato passivo.

12. Sussistono giusti motivi, in considerazione dell'evoluzione giurisprudenziale di cui si è dato conto, per disporre l'integrale compensazione delle spese processuali tra le parti.

 

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, rigetta l'opposizione allo stato passivo del Fallimento "(*) S.n.c. (*)", nonchè dei Fallimenti "geom G.C." e " G.G.", proposta dalla società K. s.r.l.

Compensa tra le parti le spese processuali.

Dispone che, in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l'indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi dei soggetti dichiarati falliti riportati in sentenza.

In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Così deciso in Roma, a seguito di riconvocazione, il 21 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2018.

 

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